SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDO AL AUTO 311 19Referencia: Expediente T-7.277.620Auto que decreta medidas cautelaresMagistrado Ponente: JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASEn atención a la decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión en el asunto de la referencia, me permito presentar Salvamento de Voto, pues considero que no se cumplen los requisitos para conceder la medida provisional solicitada. Los siguientes argumentos fundamentan mi desacuerdo:1.- Revisados los presupuestos fácticos y jurídicos en los que esta pretensión se sustenta, había que concluir que no es posible reconocer la apariencia de un buen derecho -fumus boni iuris- porque esta implica que se analice la posibilidad, al menos prima facie, de acceder a lo pretendido con la acción de tutela, lo que era por completo descartable en este asunto dado que: La pretensión de la acción de tutela sub examine consiste en que se ordene la suspensión de la medida de desalojo hasta que se resuelva el proceso de declaración de unión marital de hecho, iniciado por la mamá de la tutelante en contra de quien fuera declarado judicialmente dueño del predio. El proceso reivindicatorio que sustenta la medida de desalojo ya concluyó y por lo tanto resulta fáctica y jurídicamente imposible impedir la ejecución de la sentencia de pertenencia mediante la pretendida figura de la litispendencia respecto de un proceso ordinario declarativo de unión marital de hecho que apenas estaría en curso entre sujetos distintos a quienes fueron parte en el proceso reivindicatorio. (iii) Incluso el hecho de que el proceso de declaración de unión marital de hecho se llegara a resolver de forma favorable para la madre de la tutelante, se trata de un asunto que no tiene incidencia alguna en el debate planteado por la acción de tutela, que tiene que ver con oposición a la ejecución de la sentencia proferida en el proceso reivindicatorio.
2. Tampoco se acreditó que de no adoptarse la medida cautelar pudiera acaecer un perjuicio irremediable -periculum in mora-, dado que: El trámite que adelante la Alcaldía para acatar la orden de entrega forzada del bien debe realizarse con sujeción al debido proceso y teniendo en cuenta los derechos fundamentales de quienes habitan el inmueble que será objeto de dicha medida, entre quienes se encuentran la tutelante y su hijo. Esto por cuanto el objetivo de esta clase de diligencias no es solamente el de evitar problemas de orden público, sino procurar igualmente la garantía de los derechos de las personas que puedan resultar afectadas con el desalojo. Por este motivo, según consta en el expediente del proceso de tutela, a la diligencia fue convocada la Policía Nacional, el ICBF, el Programa del Adulto Mayor y la Personería Municipal de Cali.Precisamente el hecho de que hasta el momento no haya sido posible ejecutar la medida de desalojo indica que no se han violentado los derechos fundamentales de la accionante. En efecto, ha pasado más de un año desde que se profirió la sentencia y aún no se ha efectuado la entrega del bien. 3.- Finalmente, como quiera que no se encontraron acreditados los primeros dos requisitos, no había lugar a evaluar el cumplimiento del requisito de proporcionalidad, conforme al cual debe hacerse una ponderación “entre los derechos que podrían verse afectados con la medida”. En todo caso, la conclusión sobre este aspecto fue errada porque los derechos fundamentales a ponderar no fueron debidamente identificados, puesto que se trata de una tutela contra providencia judicial, caso en el cual los derechos en tensión serían el debido proceso invocado por la accionante, la autonomía judicial y el principio de seguridad jurídica. Por todo lo dicho, no debió decretarse la medida provisional de suspensión de la ejecución de la medida de desalojo, menos aun cuando esta es precisamente la pretensión principal de la tutelante y por ende la determinación sobre su procedencia debió reservarse para el estudio de fondo.Fecha ut supra,Carlos Bernal PulidoMagistrado ---pies de página--- La información sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela fue complementada a través de los elementos probatorios que obran en el expediente con el fin de facilitar el entendimiento del caso. Respecto de la compraventa y la medida de patrimonio de familia, la señora Derly Yilbert allegó copia de la escritura pública n.º 5677 del 30 de diciembre de 1996, protocolizada por la Notaría Catorce de Cali, la cual obra a folio 12 a 17, vuelto, del cuaderno de primera instancia. Por otro lado, valga mencionar que la accionante refirió que por petición realizada por su padre, judicialmente se ordenó el levantamiento de la medida de inembargabilidad que recaía sobre el bien, procedimiento en el que reprochó no haber sido notificada como tampoco su madre, en tanto beneficiarias de dicha limitación, por consiguiente, afirmó que no pudieron ejercer su derecho de defensa y contradicción. Esta información fue complementada a partir de lo señalado por el Juzgado Quinto Municipal de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Cali en su escrito de contestación a la acción de tutela. Cfr., cuaderno de primera instancia, folios 41 y
42. El mentado despacho adujo que el proceso reivindicatorio fue signado con el radicado 760014189005-2017-00487-00. Sobre este punto la accionante señaló que su hija contaba con dos años y medio de edad, sin embargo al confrontar tal información con el registro civil de nacimiento allegado al proceso, esta cuenta actualmente con cuatro años. La señora Derly Yilbert señaló que dicho procedimiento se tramita bajo el radicado 2018-416-00, y reprochó que la actuación “poco se ha adelantado por el cierre del palacio”, folio 2 del escrito de tutela. Las expresiones en cursiva son visibles en el hecho quinto del escrito de tutela, Cfr., cuaderno de instancia, folio
2. Cuaderno de instancia, folio 2, hecho sexto del escrito de tutela. Cuaderno de la primera instancia, folio 23 y 23 vuelto. La entidad informó que para llevar a cabo la diligencia de entrega del bien inmueble se convocó el acompañamiento de la Policía Nacional, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Bienestar social – Programa del Adulto Mayor, y la Personería Municipal. Cuaderno de primera instancia, folios 28 a
33. Cuaderno de primera instancia, folio
42. La autoridad judicial no especificó la situación fáctica y la controversia jurídica que sustentó la acción de tutela a la que hizo alusión. El Juzgado Quinto de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Cali remitió la constancia del envío del correo electrónico a la apoderada judicial del señor Garzón Pinto. Comunicación enviada a la cuenta “ospinasarria@hotmail.com”, allegando, así mismo, constancia de entrega. Cfr., cuaderno de primera instancia, folio
44. Cuaderno de primera instancia, folio 50 vuelto. Cuaderno de primera instancia, folio
51. En auto del 30 de noviembre de 2018, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Oralidad de Cali negó la petición de reconsiderar el decreto de la medida provisional solicitada dada la improcedencia de la acción de tutela. Así mismo, concedió la impugnación ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, aclarando que el documento allegado el 29 de noviembre de 2018 era el único relacionado con la impugnación. Cfr., cuaderno de primera instancia, folio
56. Cuaderno de segunda instancia, folio
13. El expediente fue seleccionado, mediante auto del 10 de abril de 2019, por la Sala de selección número cuatro de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Cristina Pardo Schlesinger y Alberto Rojas Ríos. Cuaderno de la Corte, folio
72. Auto 680 de 2018 (18 de octubre) de la Corte Constitucional. Idem. Cuaderno de la Corte, folio 72 vuelto. Auto 680 de 2018, Corte constitucional. Al respecto, el accionado allegó en sede de revisión, vía correo electrónico, un escrito en el cual se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela, en el cual afirmó ser titular de una pensión de jubilación. Cfr. Cuaderno de la Corte, folio 66, numeral
11. Al respecto esta Corte ha reiterado que el requisito fumus boni iuris exige que “la solicitud de protección constitucional contenida en la acción de tutela tenga vocación aparente de viabilidad por estar respaldada en fundamentos: (a) fácticos posibles y (b) jurídicos razonables, es decir, que exista la apariencia de un buen derecho”. Ver por ejemplo el Auto 312 de 2018 y la Sentencia SU-913 de 2009. Precisamente el Auto 680 de 2018, citado en el auto que motiva este Salvamento de Voto, expone este criterio del mismo modo en que se acaba de explicar. Al respecto ver la sentencia T-138 de 2013. Auto 680 de 2018.